פסק-דין בתיק ע"פ 3891/04

השופט א' ריבלין:

מבוא

1.        ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ, המערערת בע"פ 3891/04 (להלן: ערד), הנה חברה ציבורית, אשר מניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (להלן: הבורסה). במועדים הרלבנטיים, החזיקה ערד, בין היתר, במניות של ישרס חברה להשקעות בע"מ (להלן: ישרס) בשיעור של למעלה מ- 20%.

           מר שלמה אייזנברג, המערער בע"פ 3896/04 (להלן: המערער), כיהן במועדים הרלבנטיים כיושב ראש דירקטוריון ערד וכן כיושב ראש דירקטוריון ישרס. המערער היה מבעלי השליטה בערד באמצעות שותפות (להלן: קבוצת אג"ש), שנוצרה בינו לבין שניים נוספים - גזונדהייט ושפיצר ז"ל (להלן שניהם ביחד: ג"ש), אשר החזיקה בלמעלה מ- 53% ממניות ערד. בנוסף, החזיק המערער, באמצעות חברה שהיתה בבעלותו ובשליטתו - חברת אשרת יועצים פיננסיים בע"מ (להלן: אשרת) - ב- 7.5% ממניות ערד (להלן: מניות אשרת).

           קבוצת אג"ש היתה, איפוא, בתקופה הרלבנטית, בעלת השליטה בישרס, באמצעות השילוב שבין החזקתה הישירה במניות ישרס (הקבוצה החזיקה בלמעלה מ- 30% מן המניות) לבין ההחזקה העקיפה, באמצעות מניות ערד. בנוסף, החזיק המערער עצמו בכ- 10% ממניות ישרס.

           הקשר בין המערער לבין גזונדהייט ושפיצר, שהביא ליצירת השותפות ביניהם, נוצר באמצעות מר הרי ספיר (להלן: ספיר), מנהל תיקי ניירות ערך, שהיה הנאשם השני בתיק. ספיר זה, היה נציגם של גזונדהייט ושפיצר במשך שתים עשרה שנה ושימש כמיופה כוחם, כמנהל עסקיהם וכאיש אמונם. כפועל יוצא מכך, הוא שימש במועדים הרלבנטיים כדירקטור בחברות שבשליטת קבוצת אג"ש, לרבות ערד וישרס, וכן כחבר בועדת הביקורת של ערד.   

           פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ר' משל-שוהם) עוסק בהליכי אישור של עסקה, שנערכה בין ערד לבין קבוצת בעלי השליטה בה - קבוצת אג"ש. המערער הורשע בביצוע שורה של עבירות פליליות, שנועדו להביא לאישור העסקה. יחד עמו הורשעו ספיר וכן חברת ערד באישומים שיוחסו להם, בגין חלקם באירועים שיפורטו להלן. המערער וערד אינם משלימים עם פסק הדין. מכאן ערעוריהם, המונחים היום לפנינו.

עסקת אג"ש-ערד והנפקת הזכויות

2.        בסוף שנת 1996 הגה המערער מהלך עסקי, שנועד להרחיב את בסיס ההון של ערד, ולהפוך את ערד מחברת החזקות ללא פעילות ממשית לבעלת השליטה בישרס. כן נועד המהלך לארגן מחדש את החזקות קבוצת אג"ש, באופן שבו ההחזקה של קבוצת אג"ש בכל הנכסים הציבוריים בישראל תהיה באמצעות ערד בלבד.

           לצורך השגת היעדים האמורים, ביקש המערער לגייס הון מן הציבור באמצעות מהלך דו-שלבי: בשלב הראשון, תמכור קבוצת אג"ש לערד את החזקותיה בישרס (להלן: עסקת אג"ש-ערד). בדרך זו תהפוך ערד לבעלת השליטה בישרס, כבעלת החזקה מצרפית של 50.5%. בשלב השני, כך על פי המתוכנן, תבצע ערד הנפקת זכויות לכל בעלי מניותיה (להלן: הנפקת הזכויות), כאשר קבוצת אג"ש תשלם עבור רכישת המניות החדשות, באמצעות מכירת דבוקת השליטה במניות ישרס לערד (החלפת מניות), ולא באמצעות תשלום במזומן. הנפקת הזכויות בערד, נועדה לגייס מן הציבור הון משמעותי לערד, של כמאה מליון דולר של ארצות הברית. שני השלבים - עסקת אג"ש-ערד והנפקת הזכויות - היו שלובים זה בזה: רכישת מניות ישרס על ידי ערד היתה מותנית בכך שינתן לערד, על ידי רשות ניירות ערך (להלן: הרשות), היתר לפרסום תשקיף הנפקת הזכויות.

3.        במועדים הרלבנטיים לכתב האישום, טרם נכנס לתוקפו חוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), ומשכך חלה באותה עת פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות או הפקודה) בנוסחה אז.

           סעיף 96לא לפקודה, שכותרתו "התקשרות נושא משרה עם החברה", קובע בסעיף קטן (ב) כי:

"חברה רשאית לאשר את התקשרותה עם נושא משרה בהתאם לקבוע בתקנונה ובלבד שנושא המשרה פועל בתום לב וההתקשרות אינה פוגעת בטובת החברה; היתה העסקה חריגה, טעונה היא גם אישור בהתאם לקבוע בסעיפים 96לג-96לו".

           אין חולק כי עסקת אג"ש-ערד היתה בבחינת "התקשרות נושא משרה עם החברה": המדובר בעסקה בין חברה ציבורית לבין קבוצת אג"ש, שהחזיקה ביותר מעשרים וחמישה אחוזים ממניות ערד. חברי הקבוצה היו "נושאי משרה" בחברה, בהיותם דירקטורים בערד. אין חולק אף כי עסקת אג"ש-ערד היתה "עסקה חריגה" כהגדרת סעיף 96כד לפקודה, לאמור: "עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה או עסקה שאינה בתנאי שוק, או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות התאגיד, רכושו או התחייבויותיו", זאת נוכח תנאיה ונסיבותיה. לאור האמור, טעונה היתה העסקה "אישור מיוחד", בהתאם להוראות סעיף 96לו לפקודה, הקובע כך:

"(א) החזיק נושא משרה בחברה כהגדרתה בסעיף 96א, בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מאמצעי השליטה בחברה, טעונים אישור הפעולה או ההתקשרות כאמור בסעיפים 96לג-96לד בנוסף על האמור בהם גם אישור האסיפה הכללית ובלבד שהחלטת האסיפה הכללית על מתן אישור לפעולה או להתקשרות כאמור תתקבל בהסכמת רוב בעלי המניות הנוכחים בהצבעה; במניין קולות הרוב ייכללו לפחות שליש מקולות בעלי המניות הנוכחים בהצבעה שאינם בעלי עניין אישי בפעולה או בהתקשרות כאמור הנוכחים בהצבעה..."

           הסדר האישור המיוחד לעסקאות בין החברה לבין נושא משרה המחזיק בעשרים וחמשה אחוזים או יותר מאמצעי השליטה בחברה, הינו, אפוא, בן שלושה שלבים: אישור ועדת הביקורת של החברה (סעיפים 96טז, 96לג(א) לפקודה); לאחריו אישור דירקטוריון החברה (סעיף 96לג(א) לפקודה); ולבסוף, אישור האסיפה הכללית של החברה, כאשר הדרישה היא כי מניין קולות הרוב באסיפה הכללית יכלול לפחות שליש מקולות המצביעים שאינם בעלי "עניין אישי" בעסקה (סעיף 96לו לפקודה). לענייננו: עסקת אג"ש-ערד אושרה בועדת הביקורת של ערד ובדירקטוריון החברה. על מנת להכשירה נדרש אישורה על ידי האסיפה הכללית. ואמנם, האסיפה הכללית שנועדה לאשר את עסקת אג"ש-ערד (להלן: האסיפה הכללית הראשונה) נקבעה ליום 19.8.87. 

4.        למען שלמות התמונה יצוין כי קבוצת אג"ש קבעה את מחיר המכירה של מניות ישרס לערד בגובה של 60 מליון דולר ארצות הברית, זאת בהסתמך על חוות דעת כלכלית בדבר הערכת שווי גרעין השליטה בישרס, שהוכנה על ידי מעריך חיצוני, בתוספת פרמיית שליטה (היינו תוספת למחיר המשתלמת בגין מכירת דבוקת שליטה), שהועמדה על סך של 9 מליון דולר ארצות הברית. בקורת נמתחה על תמחור העסקה - הן משום שנעשה בהסתמך על הערכת השווי האמורה, שהיתה גבוהה באופן משמעותי משוויון של המניות בבורסה, ואשר הוכנה מבלי שנמסר לעורכה כי היא נועדה לעסקה של החלפת מניות ולא מכירתן; והן משום שבפועל לא חל שינוי בשליטה בישרס - קבוצת אג"ש היתה, עובר לעסקת אג"ש-ערד וגם לאחריה, בעלת השליטה - ולפיכך, כך נטען, לא היה מקום לכלול את רכיב פרמיית השליטה. על אף האמור, הדגיש בית המשפט כי אין הוא נדרש לשאלת יעילותה של עסקת אג"ש-ערד וכדאיותה, כמו גם לשאלה אם עסקה זו מיטיבה עם קבוצת אג"ש על חשבון בעלי מניות המיעוט. השאלה היחידה שהועמדה לדיון - כך הודגש - הינה אם עסקת אג"ש-ערד אושרה כדין, בהתאם לסעיף 96לו לפקודת החברות, אם לאו.

ההכנות לאסיפה הכללית הראשונה

5.        כחלק מן ההכנות לאסיפה הכללית הראשונה, הציג המערער בפני המשקיעים הפיננסיים המוסדיים בערד (להלן: המשקיעים המוסדיים) את המהלך העסקי המתוכנן של עסקת אג"ש והנפקת הזכויות, במטרה לנסות לשכנעם לתמוך בו ולממש את הזכויות במסגרת ההנפקה. המערער - כך נקבע - התרשם כי רוב המשקיעים המוסדיים צפוי להתנגד לעסקת אג"ש-ערד, מטעמים עסקיים ואחרים, וכי הוא עשוי, לפיכך, להיתקל בקושי לגייס את התמיכה הדרושה, של שליש מן הקולות הלא נגועים בענין אישי, בהצבעה באסיפה הכללית.